不要成为 “知产流氓” -知识产权伦理治理体系建设研究

原文始发于微信公众号(瑞中法协):不要成为 “知产流氓” -知识产权伦理治理体系建设研究


从当前功利主义学说主导的知识产权制度伦理问题出发,提出知识产权伦理治理体系建设的设想。[方法/过程]通过梳理知识产权制度正当性依据理论学说,指出知识产权伦理是知识产权制度正当性应有之意,提出知识产权伦理治理概念,分析了知识产权伦理治理与科技伦理治理之间的区别和联系。在此基础之上,构建起知识产权伦理治理体系的组织设计、准则规范、制度安排。[结果/结论]研究结果表明,新时代中国知识产权事业健康发展要以伦理治理为引领,法治为保障,才能更好服务创新型国家建设和世界科技强国建设。


作者:胡允银,浙江科技学院经济管理系副教授,硕士生导师,兼职律师。中国法学会会员,台州市仲裁委首席仲裁员。本稿为《瑞中法律评论》投稿选登,版权所有。


一、引言

2020年是一个不寻常的年份,爆发于年初的新型冠状肺炎疫情,引起了全国驰援。坚定无畏的逆行者、奋勇向前的医护者、冲锋陷阵的志愿者…他们谱写了一曲曲新时代的正气歌。然而,在抗击疫情关键时刻,发生的两件事情引发全网关注。其一是武汉市中心医院眼科医生李文亮因接诊感染新冠肺炎不幸去世当天,就在全国人民沉浸在李文亮去世的悲痛中时,长沙市几家公司却将李文亮医生名字进行商标注册申请,不少网友讨伐这些商人不仅是在吃新型冠状病毒疫情的“人血馒头”,而且“吃相”还如此难看乃至丑陋至极。【1】当然,该商标申请最终被国家知识产权局以易造成重大社会不良影响的理由驳回。其二是中科院武汉病毒所申请瑞德西韦(Remdesivir)新用途专利惹争议。瑞德西韦是美国吉列德公司研制的一种抗击埃博拉的药物,2020年1月27日美国第一例新冠肺炎患者在接受了瑞德西韦的治疗后,病况在次日得到非常明显的改善。鉴于此,2月3日,吉列德立马和北京中日友好医院曹彬团队开展了新冠肺炎的临床研究。2月4日晚,武汉病毒所因在官网上发文披露,对具有知识产权壁垒的药物瑞德西韦申请中国发明专利(抗2019新型冠状病毒的新用途),并将通过PCT(专利合作协定)途径进入全球主要国家。随即该说法在网上引起了铺天盖地的批评,有网友骂其发国难财,还有网友戏称其才是“真正的病毒”。【2】与李文亮商标事件走向不同的是,武汉病毒所新用途专利申请成功获得国家知识产权局受理,尽管能否通过新颖性、创造性、实用性审查并最终获得授权尚无定论。上述两事件之所以引发广泛关注,正是因为其中蕴含着一个极其重要却又尚未引起我们高度重视的问题:知识产权伦理治理问题。曹新明(2005)较早研究分析知识产权制度伦理性研究现状、伦理性基础、目标取向,【3】彭立静(2008)探讨了知识产权伦理学说体系的三个层面问题,【4】陈宗波(2009)认识到知识产权法价值的伦理迷失带来许多令人担忧的社会问题,【5】贾平,邱仁宗(2015)强调对知识产权的保护边界,一是经济的,二是伦理的,【6】袁泽清(2018)指出知识产权法律制度必须遵循的尊重、行善和公正等基本伦理原则,【7】MATTHEW G. SIPE(2019)概括了专利法中功利主义和道德伦理的理论断层,在权利获取端秉承功利主义学说,在权利救济端秉承道德观。【8】已有知识产权伦理研究尚处于起步阶段,虽已经意识到知识产权伦理问题的重要性,但如何开展知识产权伦理治理体系建设却鲜有涉猎。


2019年7月24日,中共中央召开全面深化改革委员会第九次会议审议通过《国家科技伦理委员会组建方案》,这表明科技伦理建设进入最高决策层视野,成为推进我国科技创新体系中的重要一环。而在世界范围内,科技伦理已经成为国际社会高度重视的共同议题。【9】然而,知识产权伦理治理建设却并未得到足够重视。在国家知识产权战略纲要、深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划、面向2035年知识产权强国战略纲要等战略规划引领下,我国的知识产权法律制度日趋完善,我国的知识产权事业取得长足发展,有力支撑了创新型国家建设。然而,知识产权伦理治理体系建设却未能与知识产权能力建设相同步、相匹配,从而突破人类伦理底线和价值尺度的重大知识产权事件时有发生。开展知识产权伦理治理体系的理论研究,加强知识产权伦理治理体系的实践建设,推动知识产权伦理规范全球治理,让知识产权始终向善正当时。


二、知识产权伦理是知识产权制度正当性应有之义


 知识产权制度正当性依据的理论学说主要包括洛克的劳动财产论、黑格尔的人格权论、罗尔斯的正义论和边沁的功利主义论,这其中尤以洛克的劳动财产论和边沁的功利主义论最为知名。洛克认为,每个人都拥有对其自己人身的财产,从而也必然拥有自己的劳动及其成果,是劳动而非相互同意构成所有权基础。同时,洛克也为其劳动财产论创设了两个条件:首先至少要为他人留足同样好的东西,其次确立所有权是为了实现某种最终用途而非为了自己囤积,也即物尽其用而非浪费。【10】劳动财产论提供了一个知识产权制度正当性的潜在理由:一个人用自己的智慧、努力所创造出来的东西理应属于他而不是别人。康德认为个体通过将自由意志形成某种意图作用于外部世界某种对象从而个人就与客体建立了联系。黑格尔提出了类似观点,在黑格尔看来,人有权将其意志体现在任何物中,从而使该物成为我的,这是人类对万物占有的绝对权利,而且黑格尔的人格权理论还强调以意志为基础的所有权不是必然持久的。【11】一如劳动财产论,人格权论至少也能为知识产权的所有权确立提供理论支撑,一部原创作品或颠覆性发明,必然倾注了创作人或创造者大量心血,体现了他们的独特思想或意志,没有对这些体现创作人或创造者“意志”的作品或成果不被侵占或篡改的保护,就不会有什么创作或创造。罗尔斯区分了个人财产和生产性资产,提出了正义论的两个基本原则,即最大平等自由原则和差异原则。个人财产是实现基本自由的基础,在一个公正的社会里,生产性资产可能是私有的,也可能不是,只要它的分配能够使社会中处境最不利的成员获得最大的利益即可。【12】公正论也促使知识产权努力成为一个对最弱势者有利的系统。杰里米·边沁最早对功利主义进行最简洁地表达,即最多数人最大幸福是衡量是非的尺度。由此边沁也指出政府制定财产制度的唯一目标应该是社会福利最大化。【13】知识产权功利主义理论也称为“效益分配机制”或“激励机制”,作为一种现代产权制度,知识产权制度的本质是通过授予智力成果的权利人一定时间、地域范围内的排他性权利以形成激励,“给天才之火添加利益之油”,使全社会创新活力迸发,文学艺术作品和技术知识等创新成果涌流,最终增进全社会福利。功利主义论是知识产权制度正当性依据中影响最为广泛、深远的,已经发展成为知识产权制度正当性主流学说。


尽管如此,知识产权制度功利主义论在今天却也受到越来越多的挑战:一些学者认为知识产权制度对技术创新的激励作用缺乏充分的经验层面验证,即便在一些地区或产业领域知识产权制度促进了技术创新,但知识产权制度存在一种挤出效应,它可能导致研发人员不去追求那些缺乏即时商业价值却具有较高社会价值的项目,这是对知识产权作为激励机制的批评;与此同时,将知识产品价格定在边际成本之上,也会导致最终消费者和潜在累计创新者的无谓损失,这是对知识产权作为效益分配机制的批评。另外一些知识产权学者发现了如时尚服饰、高端美食、刺青、轮滑阻拦与对抗秀等诸多无知识产权保护下创新快速发展的空间,在这里通过创新社区社会规范规制复制行为,创新活动仍然蓬勃发展起来。【14】还有一些学者指出在促进知识产品生产和分配中发挥积极作用的非知识产权制度政策,它们包括但不限于研发过程拨款、企业研发费用财政补助、科技成果转化引导基金和创新成果奖励等政府资助政策、税收优惠政策、金融支持政策、政府采购政策、人才政策等。最后但绝不是最不重要的是,知识产权制度功利主义论也在一定程度上导致了知识产权制度异化:整个知识产权制度不再注重维持权利人利益与社会公共利益的平衡,常见知识产权的权利人将自身利益凌驾于社会公共利益之上,权利滥用问题时有发生。改革知识产权制度的呼声不绝于耳,极端者甚至主张废除知识产权制度。


总揽知识产权制度正当性依据理论有关学说不难发现,知识产权伦理是知识产权制度正当性应有之义。洛克的劳动财产论折射出知识产权制度应当允许智力劳动者对其创造性劳动成果拥有排他性权利,体现尊重劳动创造的思想,强调不浪费,留足同样好的东西给他人,体现了行善思想;黑格尔的人格权论则表明尊重劳动创造,就是要尊重创造者的人格价值和个性表达;罗尔斯的公正论,承认社会和经济“不平等”确实存在,强调社会分配的制度设计应该实现弱势群体利益最大化,体现了公正原则。随着功利主义理论勃兴,不仅劳动财产论等学说折射的传统知识产权伦理式微,而且与互联网、物联网以及人体联网时代相适应的现代意义的知识产权伦理治理建设也未引起足够重视。


三、知识产权伦理治理的内涵与现状


知识产权伦理是指在知识产权创造、运用、保护和管理等活动中调节权利人与社会、权利人与自然以及权利人与权利人之间关系的行为规范,代表着知识产权事业发展中应当恪守的价值准则、应担负的社会责任。知识产权伦理治理本质上说是人类社会的道德伦理价值在知识产权领域的拓展延伸,其基本原则是追求知识产权事业发展与人类社会的伦理道德观念和谐相融,推动知识产权活动和谐、有序、向善开展。知识产权伦理具有内在性、指导性、时代性、动态性特征。内在性是指知识产权伦理治理是知识产权活动固有的需求而非外界强加其身上;指导性是指知识产权伦理对于知识产权活动有序开展,知识产权事业健康发展具有导向功能;时代性是指知识产权伦理总会有同时代的科学技术、文学艺术和经济社会等特征,总会打上时代烙印;动态性是指一些知识产权伦理随时代推进,随着科技文化发展,社会进步而演进,它不是一层不变的。科技伦理是科技创新活动中调节人与社会、人与自然和人与人关系的行为规范,科技伦理是人类社会固有的道德伦理与科技发展之间存在张力时的产物。知识产权伦理与科技伦理是存在交集的不同概念。一方面,新产品、新技术、新工艺的研发活动既是知识产权创造活动当然也是一种科技创新活动,此时两个领域的伦理规范所面临的矛盾冲突、所调整的客体对象、所倡导的价值准则具有同一性。欧盟委员会于2019年4月8日发布的人工智能伦理准则,就具有知识产权伦理和科技伦理双重属性。南方科技大学生物系副教授贺建奎秘密地开展了基因编辑婴儿的试验,看似取得了其声称的“科学界的重大突破”,却因违反伦理道德进行基因编辑而被深圳市南山区人民法院判刑入狱,这里所提及的“伦理道德”毫无疑问既是科技伦理规范也应该是知识产权伦理规范。但诸如商标设计、文学艺术作品创作等知识产权创造活动显然不是科技创新活动,此时发挥调整规制作用的知识产权伦理规范显然难以归集到科技伦理规范范畴中去。“火神山”、“雷神山”、“李文亮”、“叫了个鸡”、“叫个鸭子”等商标注册申请行为,奥斯卡得奖影片《水形物语》当中女主角的裸露镜头,显然应该受到知识产权伦理而非科技伦理规范的调整。另一方面,知识产权运用,特别是发明专利的商品化活动,和科技创新成果转化活动也存在一定交集,这个时候两者的伦理规范要求具有一致性。美国食品和药品管理局(FDA)批准的探索数字健康医疗未来的先驱性项目,将物联网、人工智能与人体融合在一起,英国航空公司已向英国知识产权局申请了一种“可摄入传感器”专利,这种传感器可以从乘客体内监控乘客的飞行体验,这些人体联网技术设备产品不仅有可能破坏我们的身体和思想安全,而且还有可能动摇人类一直秉承的自主意志,严重威胁整个人类自我治理能力,对这些具有知识产权保护的科技创新成果商业化应用活动进行伦理审查应该属于两大伦理治理体系的共同要求。但更多的知识产权运用、保护和管理活动,如企业知识产权战略布局行为、药品专利强制许可行为、专利流氓的恶意诉讼行为、虚假专利宣传行为、假冒仿冒驰名商标的行为常常是集科技、法律、管理及经营于一身的行为范式,这个时候显然不能将科技伦理规范要求简单移植到知识产权领域中来。


从知识产权制度正当性依据理论学说中可以挖掘出传统的知识产权伦理包括尊重、行善、公正等价值准则。然而功利主义理论勃兴,其他理论学说的边缘化,经济逻辑大行其道,传统的知识产权人文伦理逻辑陷入迷失。随着人类进入21世纪,科学技术发展高速化,人工智能、基因工程、物联网、大数据、人体联网各种新兴技术的创造与发明一日千里。第四次工业技术革命不仅为我们的生活提供了先进和高质量的物质条件,大量知识产权密集型商品不仅改变了我们传统的生活方式,还对我们的思维方式和伦理观念带来巨大冲击。今天第四次工业技术革命既呼唤我们建立和完善与之相适应的现代知识产权制度体系,又呼唤我们尽快构建与之相适应的现代意义的知识产权伦理治理体系。


截止目前为止,世界知识产权五大局在知识产权国内立法中,在相关司法审判活动中,在知识产权行政管理过程中确立了一些知识产权伦理准则:《中华人民共和国专利法》第五条规定,对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。该条规定体现了对社会公德遵守、对公共秩序保留的知识产权伦理规范要求。在2013年的Myriad Genetics 专利案中,BRCA1 和BRCA2 基因突变将大幅增加乳腺癌和卵巢癌风险,Myriad Genetics 发现它们的位置和碱基序列后,申请了多项相关专利,从而获得了分离个体 BRCA1 和 BRCA2 基因的独家权利,以及合成 BRCA 基因的反转录 DNA(cDNA)的独家权利。然而,这些专利授权引起一些民间团体和学界的不满,他们指出,Myriad Genetics 可能会利用自己的专利权起诉医疗机构,阻止他们进行独立的基因检测。最终,在2013 年 6 月 13 日,美国最高法院判定 Myriad Genetics 的部分专利依赖自然规律,专利权无效。法院认为,“允许这样的专利有可能大幅限制对隐藏自然规律的应用,从而阻止了将其用于未来的发现”。法官的说理逻辑体现了代际利益平衡的知识产权伦理思想。在美国,专利投机公司又称专利流氓,他们本身并不生产专利产品或者提供专利服务,通过低价向破产公司购买专利,运用所购买的重要专利来控告合法企业,在美国,由专利投机公司发起的诉讼占专利诉讼总量的60%,其发出的诉求信的数量要远超最终的诉讼案件数量。专利流氓大小通吃,使大量企业面临巨大的争端解决压力,承担了高额的法律防御费用。美国前总统奥巴马在位时曾提出5项执行措施以及7项立法修改建议,对专利持有公司施加更多限制,对被法庭裁定的“专利滥用者”做出惩罚。美国政府对专利流氓的态度也体现了公平公正的知识产权伦理考量。与美国不同,欧盟和许多欧洲国家的专利法均包含特定条款,这些条款将不道德的发明排除在可专利性门外。然而这些规定、做法和考量是零散的、孤立的和不稳定的,现代意义的知识产权伦理治理完整体系尚未构建起来。


四、知识产权伦理治理体系的主体、准则及制度安排


构建新时代中国知识产权伦理治理体系,首当其冲的是要加强知识产权伦理治理组织机构建设。知识产权创造、运用、保护和管理活动涉及到科研管理、文艺创作、农业生产、市场竞争、消费者权益保护、生态文明建设、社会可持续发展等诸多领域,国家市场监督管理总局、国家知识产权局、国家版权局等部委及其机构,高校和科研院所、企事业单位、智力成果创作人或创造者以及新闻媒体等社会力量都参与其中,在国家层面和地方层面建立知识产权伦理治理委员会,为推进知识产权伦理治理体系和治理能力现代化提供有力组织保障。国家知识产权伦理治理委员会设在国家市场监督管理总局,委员会组成成员可由科技部、国家知识产权局、国家版权局、新闻出版署、农村农业部、中央文明办、中共中央网络安全和信息化委员会办公室等部委机构人员组成,负责知识产权伦理治理体系的顶层设计,地方各级市场监督管理局负责牵头组建地方知识产权伦理治理委员会,在国家知识产权伦理治理委员会领导下积极开展本地区知识产权伦理日常监督管理工作。各个科研院所、高等学校、企事业单位设立本单位的知识产权伦理治理委员会,履行本单位知识产权伦理治理职责。


其次,要研究确立新时代中国知识产权伦理治理的基本准则规范。通过会议研讨、课题招标、专家论证、向社会公布草案等形式,研究形成新时代中国知识产权伦理治理的基本准则规范并依法予以确立。新时代中国知识产权伦理治理准则规范既要弘扬知识产权传统伦理准则规范中诸如尊重、行善、公正等宝贵的遗产,又要与时俱进,与科技高速化、技术新革命相呼应,将诚实守信、人文关怀、人格尊严、生命健康、公序良俗、全社会福祉等伦理道德规范纳入其中。新时代中国知识产权伦理治理基本准则规范既要保持相对稳定性,又要做到具有一定前瞻性,要实时关注新技术革命对知识产权伦理治理带来的挑战,及时跟进并作出相应的回应。在研究确立知识产权伦理治理基本准则规范过程中,要注重充分发扬民主,广泛征求各方面意见,从而使确立的知识产权伦理基本准则充分体现人民群众共同意愿。


再次,要抓紧制定新时代中国知识产权伦理规范审查细则和工作机制。要将新时代中国知识产权伦理基本准则规范细化为一个个可操作的审查标准,以便有关工作人员能够依据该标准在专利申请、商标注册申请、版权登记等活动过程中同步进行审查。要将知识产权伦理治理审查标准和专利的新颖性、创造性、实用性标准,商标的显著性特征要求,著作权的独创性特征要求放在同等的高度予以重视,甚至可以尝试在专利领域提出“伦理性、新颖性、创造性、实用性”的四性标准要求。要研究设计一个知识产权伦理治理审查工作机制,将知识产权伦理审查具体化、规范化、制度化。对授权审查过程中发现明显违背知识产权伦理基本准则规范的申请应当作出驳回申请的决定,并书面通知当事人,当事人对驳回申请决定不服的,可以在收到决定之日起3个月内向国家知识产权伦理治理委员会提出复审请求,递交复审申请书,知识产权伦理治理委员会复审后认为申请授权的智力成果和商业标记的确存在违背知识产权伦理基本准则规范的,作出维持驳回决定的复审决定,反之作出撤销驳回决定。社会公众也可以就某项正在公告期的智力成果或商业标记存在违反知识产权伦理基本准则规范情形提出异议,国家知识产权伦理治理委员会应当及时进行审查并作出决定。此外,社会公众还可以就已经授权的知识产权在商业化应用、管理和保护过程中存在违反知识产权伦理基本准则规范的事实向地方或国家知识产权伦理治理委员会举报或投诉,地方和国家知识产权伦理治理委员会应当对收到的投诉和举报进行及时调查处理,并将调查处理意见及时反馈给当事人和有关社会公众。


最后,要建立健全违反知识产权伦理治理规范的问责机制。国家知识产权伦理治理委员会负责国家层面的知识产权伦理治理体系建设,负责具体伦理审查标准制定、审查工作机制出台以及对违背知识产权伦理治理规范申请和投诉举报的复审,负责伦理准则规范的宣传教育;地方各级知识产权伦理治理委员会负责本地区知识产权伦理治理日常监督和管理,对发生在本地区的违反知识产权伦理事件的查处;各企事业单位、科研院所、高等学校知识产权伦理治理委员会负责本单位的知识产权伦理治理工作,各个知识产权权利人则对自身在创造、运用、管理和保护知识产权过程中违反伦理准则规范的行为承担相应的民事、行政乃至刑事责任。通过清晰的责任划分,强化各个知识产权伦理治理主体的责任意识和履责考核,构建起知识产权伦理治理责任体系,对各个知识产权伦理治理主体失责行为有责必问、问责必严,为新时代中国知识产权伦理治理体系建设提供制度保障。


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