不可抗力制度滥用之制约

原文始发于微信公众号(瑞中法协):不可抗力制度滥用之制约

2020年初起,一场突如其来的新冠肺炎疫情席卷全球,给全球经济带来了重大影响。各国政府不同程度地采取了防疫管控措施,本来正常运转的商业活动不得不被叫停,导致企业面临违约风险、劳资纠纷等一系列内忧外患。与此同时,商事活动的主体开始试图通过合同中的不可抗力条款或不可抗力法律制度寻求免责救济,这在一定程度上引发了不可抗力制度的滥用,不仅给合同相对方造成了损失,也影响了合同稳定性。

 

在作者最近办理的一起海外电影版权投资的涉外仲裁案件中,对方被申请人是一家美国公司。合同签署时间为20187月,约定的履行期限截止20197月,适用法律为中国法,且有概括性的不可抗力条款。对方当事人起初是以中美贸易战为由主张不可抗力并企图以此推迟履行期限,迟延履行合同的情况持续至今年初又以疫情为由主张不可抗力,要求完全免责,声称因为疫情出现后院线关闭的事实,导致引进影片和实现投资收益已经不可能。由于前期磋商阶段没有律师的参与,被申请人巧妙地利用了申请人作为非法律专业人士的思维惯性,简单地认为不可抗力在所有情况下都能成为履行不能的抗辩,没有在对方出现违约时及时行使约定解除权及主张损失赔偿。申请人本该在2019年实现投资收益,或本可以即时止损,却由于被申请人滥用不可抗力的行为,导致现在陷入漫长的仲裁维权程序(因为疫情无法开庭且被申请人可能受疫情影响倒闭),不仅不能实现收益,恐连本金都无法收回。

 

上面的例子是想说明对不可抗力制度滥用进行制约的必要性。事实上,无论是大陆法还是普通法,无论是成文法还是判例,都会从立法目的及法律适用角度对不可抗力适用进行限制。以上述案例为例,合同中的不可抗力条款措辞简单,但通过列举的方式约定了流行病属于不可抗力事件,但这是否就必然成为对方当事人免责抗辩事由呢?其实不然。由于该案适用中国法,通过分析中国法下不可抗力适用的构成要件,对于该案两次不可抗力抗辩可以比较容易得出均不成立的结论:第一,中美贸易战在合同签署日期之前一段时间一直存在,并且只是加征关税而非禁止贸易,从基本要件上就不符合“不可预见、不可避免且不能克服的情况”;第二,进口电影版权不在关税大战范围内,也即不可抗事件(即便成立)与合同履行不能没有因果关系;第三,新冠疫情爆发时合同的最后履行期限已过,而根据中国法律,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。由此可见,法律在赋予当事人运用不可抗力制度减小或免除损害的同时,也对不可抗力制度的适用进行了限制。那么在国际贸易的大背景下,其他国家的法律是如何适用的呢?

 

国际视野下的不可抗力

 

不可抗力这一术语源于大陆法系,最早见于法国民法典,普通法系传统上没有对等于不可抗力制度的概念,其首先是尊重意思自治,通过给与合约双方充分的缔约自由进行不可抗力约定,如果没有不可抗力约定,那么普通法下用合同受阻履行落空、履行不可能”等类似制度来填补合同空白。

 

《联合国国际货物销售合同公约》中与不可抗力有关的相应表述在第79条,即非当事人“所能控制的障碍,且其没有理由预期在订立合同时能考虑到或避免、客服它的后果”,公约在合同签约双方同属缔约国的情形下适用,但值得注意的是根据该条第(5)款不可抗力仅能豁免当事人赔偿损失的责任,也即并未限制因不可抗力遭受损失一方寻求其他方式的救济,比如在特定条件下解除合同或要求继续履行。此外,该条所述之“障碍”是否涵盖履行困难的情形以及适用标准仍有争议。

 

整体来讲,各个国家对于不可抗力或类似制度没有统一认定标准,虽然从立法本意上来说殊途同归,但其适用范围和构成要件均不相同。现实中大量的国际商事合同约定适用英国法、新加坡法等普通法,而普通法下履行合同是严格责任,在没有对不可抗力进行明示条文约定的情况下,普通的履行困难、成本过高、履行迟延等都不足以构成履行阻却的免责抗辩。因此,普通法下类似不可抗力制度从制度设计本身就对其适用形成了较大程度的制约,当事人想要去依赖合同受阻进行抗辩须是在发生相当极端的阻碍履行的事件的情况下,且需要承担较重的举证责任。由于不可抗力制度本质上是履约风险分配,一条精心起草的不可抗力条款在国际贸易合约的履约过程中能够起到理想的分配风险的效果。当事人通过合同条款不仅对不可抗力范围达成合意,更重要的是对发生不可抗力合同如何处理也即法律后果进行具体约定,这样有助于维持合同稳定性,能最大程度减少损失。

 

中国法下的不可抗力

 

谈到本次新冠疫情对合同履行的影响,中国作为最早爆发疫情且最早出现纠纷的国家,其不可抗力制度及适用值得探讨。以下是对于中国不可抗力制度主要条款的归纳:

《中华人民共和国民法总则》第180条第2款对不可抗力事件的要素或特点进行了概括式规定,认为其系“不可抗力是指不能预见、不可避免且不能克服的客观情况”。

《中华人民共和国合同法》第94条及第117条对不可抗力发生的法律后果做出规定,即“根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任”或因不可抗力致使合同目的不能实现的,当事人可以解除合同。但是,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

《中华人民共和国合同法》第118条对通知及减损义务做出了规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明……

 

具体来讲,不可预见这一标准尽管在世界各地的适用存在争议,但在中国仍是要件之一,也是当事人比较容易判断的标准之一。而不可避免、不能克服这类特点则更接近于大陆法系中“不能归结于债务人的原因的外来事件”的表述。通常自然灾害都被理解为不可抗力事件,而人为干涉比如政府管控等情形则存在争议。在国际商事活动中,为了避免此类标准不统一造成的不必要的争议、减少司法资源浪费,易受不可抗力影响的一方主体在合同中宜尽可能具体地列举不可抗力范围,同时辅以概括性描述。就本次的新冠肺炎疫情而言,在暂不讨论个案的情况下,疫情爆发如同2003年非典一样,整体上认定属于不可预见、不可避免且不可能克服的情形。全国人大常委法工委负责人也公开表示,为了保护公众健康,政府采取了疫情防控措施,对于因此不能履行合同的当事人来说,这些防控措施属于不可抗力,这对于中国法下不可抗力的适用具有指导意义。从非典时期的案例来看多数也是将疫情爆发与政府管控作为一个整体来考虑是否构成不可抗力。然而,满足成不可抗力要素不当然意味着构成不可抗力免责抗辩,因为判断一个案件是否构成免责抗辩,在没有约定的情况下,需要从要素本身是否满足、因果关系是否成立及原因力大小,通知等形式要件是否满足去综合判断。

 

从非典时期的司法实践来看,认定构成不可抗力免责抗辩的案例是有限的,说明在认定某情形是否属于不可抗力时仍要就个案是否符合上述要件来逐一进行认定,也即,中国法下的不可抗力适用强调的是“个案具体适用”。这一方面是为了鼓励交易,另一方面是为了防止不可抗力滥用造成的影响。这也正好映证了在2020416日最高人民法院发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》中对于不可抗力适用的指导精神。正如最高人民法院研究室负责人就出台该指导意见答记者问中所述,“关于不可抗力的法律适用是该意见的重中之重,在对合同履行问题提供明确规则指引的同时,也为不可抗力规则的滥用设定防火墙’”这是最高人民法院自疫情爆发以来首次就涉及新冠疫情的民事案件适用不可抗力做出具体指示。《指导意见》强调当事人约定优先、尊重意思自治;坚持鼓励交易原则,要求对于不可抗力要依法使用,避免规则滥用,要最大限度减少对正常经济秩序的冲击;要利用情势变更原则作为优先的替代处理方式,在可以通过变更合同解决的情况下慎用合同解除;同时,《指导意见》要求准确把握不可抗力构成要件,在疫情大背景下需要根据个案情况准确把握是否符合不可抗力要素;要综合考虑个案中疫情原因与不能履行之间的因果关系及原因力大小,尤其强调是“直接影响”;要考虑疫情对不同地区、不同行业和不同案件的影响,并要求当事人就不可抗力直接导致民事义务不能履行的事实及履行通知义务承担举证责任。[4]

上述《指导意见》再次强调了发生不可抗力时证据的重要性。新冠疫情发生后对于疫情情况、公共场所关闭、复工延迟等信息基本通过公开渠道均可以获得,举证相对容易,但具体到个案,当事人仍要对该等情况对个案的影响进行证明,才足以达到以不可抗力进行免责抗辩的程度。以中国国际经济贸易促进委员会出具的不可抗力事实性证明为例,其证明内容仍是与不可抗力相关的普遍事实(比如假期延长、复工延迟),结合最新的指导意见,只有当其构成直接导致民事义务不能履行的具体事实才能构成不可抗力,而当事人可能就此需要承担进一步的举证责任,比如工厂被关停的命令、原材料供应受限制的严重程度等,否则也可能造成不可抗力制度的滥用。

 

当然,如前所述,一国法律不能作为国际商事活动中的适用准则。然而,中国作为疫情开始最早的国家,较早地出现了受疫情影响无法履行合同的纠纷,加上中国作为全球第一贸易大国,在国际商事活动中的广泛参与也导致涉及中国的国际商事纠纷频频出现,其中不乏以中国法为准据法的商事合同或以中国法为最密切联系法律。当下各式各类的合同履行不能的纠纷频发,比如疫情期间禁止进口中国特定类别商品导致无法履行,企业无法如期开工导致无法完成订单、因疫情影响导致无法按时提货、口罩供应商因政府征收无法履行供货等。随着疫情扩散,各国相继采取防疫管控措施,此类纠纷的出现有助于在全球范围内及早采取预防和应对措施,以减小受影响一方的违约风险和责任,也有利于相对方及时止损。同时,在面对交易对手提出不可抗力免责抗辩时,应结合具体情况判断是确实存在不可抗力影响合同履行,还是有意毁约,以及时做出利益最大化的商业决策,从而把可能遭受的损失降到最低。



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