新冠疫情下信用证不可抗力应对建议

原文始发于微信公众号(瑞中法协):新冠疫情下信用证不可抗力应对建议

一、背景情况


2020年1月31日,世界卫生组织宣布将新型冠状病毒(COVID-19)疫情列为国际关注的突发公共卫生事件(PHEIC)。2020年4月27日,世卫组织总干事在新冠疫情新闻发布会上发言指出“疫情远未结束”。截至格林尼治时间2020年4月28日8点,全球确诊病例为295929,死亡病例为202733,出现病例的国家和地区共计213个。

国际贸易受到全球疫情的强烈冲击,并带来一系列法律问题。国际贸易通过订立国际货物买卖合同进行,结算多采用信用证方式。本文探讨的是在适用UCP600的前提下、新冠疫情冲击下的出口商如何应对信用证项下不可抗力风险以确保信用证收款安全的法律问题。

 

二、因新冠疫情引发的银行营业中断导致信用证逾期,是否构成不可抗力


(一)不可抗力条款


UCP600第36条不可抗力条款明确规定“银行对由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或其无法控制的任何其他原因导致的营业中断的后果,概不负责。银行恢复营业时,对于在营业中断期间已逾期的信用证,不再进行承付或议付”。


(二)是否构成不可抗力取决于营业中断是否受银行控制


根据上述条款规定,只要营业中断是银行无法控制的,就构成不可抗力、银行免责,受益人无法获得银行付款。因此,因新冠疫情引发的银行营业中断是否能由银行控制就成了银行是否免责的关键。


(三)银行为新冠疫情防控自行决定临时停业不构成不可抗力


例如,广州银行广州分行官方微信号发布消息:“根据广东省卫生健康委最新公布的《广东省新冠肺炎疫情风险等级分区分级名单》,广州市越秀区、白云区被评为中风险地区。为做好疫情防控工作,切实保障客户和员工健康安全,在保证基本金融服务保障的前提下,分行决定辖内站西和机场路支行自2020年4月10日至4月17日临时停业,淘金支行4月11日至4月12日临时停业”,根据该消息,临时停业虽然与新冠疫情有关,但相关决定是由银行做出的,受银行控制,显然不构成不可抗力。


(四)政府禁令是否构成不可抗力,可有争议


那么,如果并非银行自行决定,而是相关政府部门出台禁令要求银行中断营业来配合疫情防控,是否构成不可抗力呢?

曾有开证行以经济制裁为由援引UCP400第19条不可抗力的规定拒付备用证项下的款项,国际商会在答复中说:由于政府禁令和制裁是个较新的概念,在UCP的起草和制定的过程中,其制定者并没有考虑这个问题。在某起非信用证争议的案件中,麦卡荻耶(Mc Cardie)大法官认为,不可抗力可以包括立法和行政干预(如禁令)。另一起无关信用证的日出苏打公司(Sodac)案例又显示,如有获得特许的程序存在,却未能尽最大努力去获得特许,那么政府禁令不成为可免除责任事件。

可见,政府部门为疫情防控出台禁令要求银行中断营业是否构成信用证项下的不可抗力是可有争议的问题,笔者认为应当个案审查、并综合考虑信用证的特点进行判断。

 

三、银行并未营业中断,因新冠疫情引发交通中断、快递中断导致交单逾期和/或信用证逾期,不构成不可抗力


鉴于UCP600对不可抗力已有明确规定,而UCP600又是信用证当事人选择适用的国际商会规则,即信用证当事人对于不可抗力已有明确约定,那么只有符合UCP600第36条才构成信用证项下的不可抗力。UCP600第36条并未规定受益人因其无法控制的原因交单不能的情况和受益人的免责。因此,即使新冠疫情导致交通、快递中断是受益人交单不能的唯一原因,即使受益人无法预见、无法克服、也无法避免这一后果,也不构成信用证项下的不可抗力,受益人无法援引不可抗力为自己交单逾期免责、无法获得银行付款。

国际商会于2020年4月7日正式发布《针对新冠肺炎疫情影响下适用国际商会规则的贸易金融交易指导文件》。该文件指出,2010年因冰岛火山爆发导致无数贸易金融交易项下交单严重延误的事件,国际商会银行委员会曾发布声明:“这不是一个UCP600(第36条),URDG458(第13条)和URC522(第15条)不可抗力规则所涵盖的事件。有关银行、担保人和指示方仍在营业;是单据在转交给他们的途中被延误。”该文件进一步指出,“虽然现在的情况与2010年的情况类似,即银行普遍开门营业(尽管强度/能力有所下降),但同样的结论也应适用”。

 

四、对信用证受益人的建议


从以上分析可知,UCP600对不可抗力是偏向保护银行利益,作为受益人的出口商要想避免新冠疫情带来的信用证付款风险,有必要采取一些应对措施。


(一)事先防范


事先防范是保护出口商信用证收款安全的最好办法。UCP600第1条中明确规定:“除非信用证明确修改或排除,本惯例各条文对信用证所有当事人均具有约束力”,国际商会规则允许对其进行修改或排除,这是源于国际商会规则的合约性质。《针对新冠肺炎疫情影响下适用国际商会规则的贸易金融交易指导文件》也认为“为适应当前的特殊情况,各商业当事人之间同意修改国际商会规则的具体条款是颇为可行的”。因此,在订立基础合同时,出口商可与进口商对信用证作如下约定,并只接受严格按约开立的信用证。

1、排除UCP600第36条的适用,列明因新冠疫情引发银行营业中断,银行恢复营业时,对于在营业中断期间已逾期的信用证,延期若干天。

2、排除UCP600第29条的适用,列明因新冠疫情引发银行营业中断,银行恢复营业时,对于在营业中断期间已超过交单期的,交单期顺延若干天。

3、列明因新冠疫情引发交通中断、快递中断导致交单不能,在交通、快递恢复时,对于在中断期间已逾期的信用证,延期若干天。

4、列明因新冠疫情引发交通中断、快递中断导致交单不能,在交通、快递恢复时,对于在中断期间已超过交单期的,交单期顺延若干天。

5、列明因新冠疫情引发银行营业中断、或交通中断、快递中断导致交单不能时,允许开证行授权另一个合理的交单地。


(二)事中修改


若是没有做好事先约定,在银行营业中断、交通中断、快递中断的情况发生后,出口商能争取对信用证进行修改也不失为可取的方式。但信用证的修改需要开证行、保兑行(若有)的同意,并非出口商单方可控。


(三)事后应对


很多情况下,受益人既没有做到事先防范,事中修改的要求也难以获得同意,只能事后针对银行营业中断的情况做出应对。

1、受益人可主张不可抗力不成立、并在银行恢复营业后的第一个工作日完成交单

UCP600第36条不可抗力条款保护的是银行、而不是受益人。作为信用证受益人,若想获得信用证项下的付款,只有主张营业中断可由银行控制、不可抗力不成立,才可能获得付款。

同时,根据UCP600第29条a.款“如果信用证的截止日或最迟交单度日适逢接受交单的银行非因第三十六条所述原因而歇业,则截止日或最迟交单日,视何者适用,将顺延至其重新开业的知第一个银行工作日”,受益人应在银行恢复营业后的第一个工作日完成交单。

因为只顺延了第一个工作日,受益人还应随时关注银行何时能恢复营业、提前做好交单准备,否则很容易错过这仅有一天的顺延期。

2、受益人可主张政府禁令不属于不可抗力

首先,UCP600第36条并未将政府行为或政府禁令列为不可抗力的情形。其次,若将政府干预作为不可抗力,会增加信用证付款的不确定性,损害信用证的独立性原则。而且,新冠疫情的爆发已持续数月,银行对于疫情可能引发银行营业中断已是可以预见的。再者,禁令本身的的合法性可能存在争议。另外,在允许申请复工时,若银行没有尽最大努力及时申请复工,政府禁令也不能成为银行的免责理由。

3、受益人应统筹安排、避免其上述主张出现自相矛盾

出口商如果因为新冠疫情引发政府明令停工停产或转产、征用,而造成其在出口合同项下违约,通常会向进口商主张不可抗力、要求免责。此时,若出口商在其他已出货的订单下作为信用证受益人再提出不可抗力不成立的观点,很可能与其在违约合同项下的主张自相矛盾。

因此,出口商需全盘考虑,比较其因新冠疫情造成无法出口违约的责任总金额和已出口但信用证逾期或交单逾期的总金额,聘请专业法律人士进行分析,再结合商业考量,斟酌确定到底是主张不可抗力要求免除在无法按约交货的基础合同项下的违约责任更有利、还是主张不可抗力不成立要求银行支付已出货合同对应的信用证款项更有利,做出明智选择。

 

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