“一带一路”项目常见五大法律误解——马来西亚视角

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本文为《瑞中法律评论》第三期来稿选登,由马来西亚律师黄维钦、李哲莹撰文,郭健翻译。瑞中法律协会版权所有。



一带一路项目常见五大法律误解——马来西亚视角

 

在“一带一路”倡议(BRI)成立七周年之际,全球疫情肆虐下的2020年充满了不确定性和全球衰退的旋风。马来西亚被誉为“高机遇,低风险”的“一带一路”倡议核心国家,一直被认为是具有高度竞争力和经济吸引力的“一带一路”倡议目的地国。尽管由于各种疫情相关的干扰,许多“一带一路”倡议项目被推迟,搁置或重新谈判,但马来西亚的大多数大型项目并未取消。


随着2020年底的临近,本文力求揭示“一带一路”倡议者,尤其是那些来自大陆法系司法管辖区的人,他们在进入马来西亚的“一带一路”倡议市场时常见的一些法律误解。







A.   合同准备阶段







1.“只要各方就合同金额和主要条款达成协议,我就可以完成交易。其余部分将由法律负责。”


人们普遍认为,与民法管辖区(例如中国)订立的合同相比,在普通法管辖区(例如马来西亚)中起草的合同更长,更详尽。这主要归因于普通法和大陆法系法律制度之间的根本差异,其中大陆法系制度往往更具规范性,并允许缔约方依赖基本的编纂规则。


这种根本的区别经常导致民法缔约各方出于在普通法国家开展业务的目的而建立具有法律约束力的关系与其期望不匹配。当发生纠纷时,才意识到各种权利和义务没有(隐含地)纳入合同。


在普通法司法管辖区,谨慎起草合同的重要性不容小觑。合同是规制当事方各自权利和义务的具有法律约束力的文件,是解决当事方之间争议时由法院或法庭审理的主要文书。由于普通法管辖区的合同法以合同自由原则为基础,因此普通法法院和法庭通常在解释合同时寻求维护当事人的意图。


考虑到这些差异,当事各方在达成合同时应通过表述所有商定的条款采取全面的方法,以期尽可能清晰地划分彼此之间的风险和责任分配,其中一些关键条款包括:


  • 签约方:马来西亚最常见的签约实体是本地注册的私人有限公司。这样做的意义在于,公司是独立于股东和董事的独立法人实体。只有在特殊情况下,“独立法人”原则才会让位给股东和/或董事责任。

  • 诚信义务:尽管许多民法司法管辖区都对诚信义务进行了编纂,但大多数普通法司法管辖区通常都不默认征收此类义务,但某些类别的合同可能暗含了义务。

  • 终止:在普通法司法管辖区中,未将终止合同的依据分类。在合同中没有明示终止条款的情况下,无辜当事方将自己视为已从合同中解除的权利主要以拒绝或根本违约为前提。

如果涉及多个合同文件,则应明确说明这些文件的优先顺序(如果不一致),以避免任何歧义。






B.   合同执行阶段








2.“我有权中止工作,因为雇主根据合同欠我很多款项。”


一方在普通法中没有以另一方不付款为由而拒绝履行其合同义务的一般权利,除非合同条款明确规定了该权利。这与该法律在民法管辖区的编纂形成对照,后者允许未付款方中止履行,直到纠正了拖欠付款为止。


对于建筑合同,对立法或司法保护的期望上的这种差异通常导致承包商不知道这种区别,而只能面临两种选择:继续以其自身增加的成本继续进行工程,加剧现金流问题或面临因违反合同而被起诉的风险。


许多标准形式的建筑合同,例如马来西亚建筑师协会(PAM),FIDIC和公共工程部(PWD)的合同,都明确规定中止无偿承包商的工程。但是,是否可以在给定情况下援用该合同权利取决于该条款中使用的实际用语。当事方应谨慎确保已满足条件并遵守所有程序要求,然后才能实际中止执行


3.‘我认为这些项目不在当前合同范围之内,但是我将首先进行这些项目,然后再要求额外付款。”


承包商根据合同有权获得额外付款的权利通常带有“附加条件”。例如,合同可能需要提前书面通知,然后在指定时间内提交索赔要求,并附上详细资料和支持文件。


在马来西亚,法院通常倾向于要求严格遵守索赔程序,尤其是在合同语言明确且具有强制性的情况下。变更工程和附加费的索赔要求也是如此。与此形成鲜明对比的是,中国法院的做法(直到最近)在执行这些程序方面相对松懈,更加强调了争端的实质性实质,以实现当事方之间的正义。


因此,合同管理团队与在现场执行日常工作的项目团队之间通常可能存在信息不对称的情况。如果没有充分意识到严格遵守先决条件的必要性,从而导致延迟履行,则当事方可能会发现自己无权获得其他有效的索赔。


这突出了建立简化的文档管理系统和适当记录保存的重要性。特别是对于跨越多年的大型项目,如果不执行这些做法(包括有效的文档移交协议来处理员工离职问题),可能难以收集支持索赔所需的证据。






C.   合同履行后阶段








4.“如果甲方有欠我的大笔款项,即使合同终止后或项目完成后,我也可以选择留在现




对于无薪方而言,在合同终止或项目完成后继续占用场地似乎在战略上具有吸引力。目的通常是向非付款方施加压力,以防止新承包商接管并执行工程。但是,在普通法司法管辖区,这种行为在法律上几乎是不允许的。


相反,无论雇主是否违反合同,许多建筑合同都明确要求承包商在合同终止或项目完成后撤离场地。法院或法庭甚至可能暗含这样的术语:如果建筑合同的当事方之间的关系彻底破裂,承包商必须将场地移交给业主,并通过诉讼或仲裁针对业主违反合同向其寻求补救措施。法院可能会通过业主的强制执行强制令,迫使承包商撤离场地,从而强制执行这些规定。



5.“如果交易对手未能付款,我可以通过对控股公司开始或加入清算程序来追回欠款。”


在马来西亚,揭开公司面纱的门槛很高。除非达到该阈值或有单独的公司担保,否则马来西亚的判决债权人通常无法向判决债务人的母公司,子公司或关联公司追索。

因此,在违约方不遵守付款命令的情况下,判决债权人通常诉诸于针对判决债务人的清算程序以追回债务。但是,由于清算令有利于所有债权人,无抵押债权人可能从最终变现资产中得不到任何收益。回收很大程度上取决于有抵押债权人得到偿还后的盈余(如果有)。这样,马来西亚的承包商所受的保护少于中国建筑行业的承包商,后者在从建筑项目开发商那里收回合同金额方面享有法定优先权。

债务追回中的这些潜在挑战后来突显出,在致力于建立长期商业关系之前,尽职调查对潜在业务合作伙伴在流程开始时就确定其财务状况和信誉的重要性。






D.    超越2020年






由于大流行的严重感染率在2021年也没有明显的减弱迹象,因此经济不确定性可能会在宏观上继续。因此,跨境“一带一路”倡议者应谨慎行事,并投资适当的法律咨询意见以了解不同司法管辖区的法律细微差别,以维护其商业和法律利益,尤其是为即将来临的大流行后恢复期做好准备。

                                 

 

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