原文始发于微信公众号（瑞中法协）：全球疫情对合同履行的影响分析 ——以不可抗力和情势变更为观察视角
新型冠状病毒肺炎在全球的传播，在整体上对合同履行造成了普遍的影响。有的合同受到较为严重的影响，根本无法再继续履行；有的合同虽然可以继续履行，但是将使至少一方当事人承担远远超出预期的合同义务；有的合同之履行虽然并没有受到疫情的直接影响，但当事人履行合同或承担合同风险的能力则因为疫情受到了影响。探讨疫情对合同履行的影响，在法律制度中寻找可能的救济途径，并在考虑公平原则的情况下，讨论合同的继续履行、变更或解除，在理论界和实务界现在正存在着急迫的需要。
中国法提供的最为直接的法律救济，存在于不可抗力规则和情势变更原则之中。根据不可抗力规则和情势变更原则，当事人可以主张免除、减少其合同义务，变更合同内容，甚至解除合同。在比较法的视角下，一些国际性或区域性的规范文本也提供了相似的救济制度。
根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百五十三条、《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百八十条第二款、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十七条第二款规定，不可抗力指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力的普遍救济规则，根据《民法总则》第一百八十条第一款规定为，除非法律另有规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。在合同法领域，根据《合同法》第一百一十七条第一款规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。根据《合同法》第九十四条第一款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。
中国法上的情势变更原则是通过中华人民共和国最高人民法院（以下简称最高法院）对合同法的解释而确立的。2009年4月24日最高法院公布了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》），其中第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。尽管《民法通则》早在1986年就已通过其第四条规定确立了公平原则，在之后制定的法律中这条原则不断被重述和强化，并为情势变更提供了规范依据，但基于避免自由裁量权不适当扩大和统一裁判尺度的考虑，最高法院及整个司法实践中对情势变更原则一直保持了极为慎重的态度。即使在2009年《合同法解释（二）》开始实施后，最高法院仍以发文的方式，要求各级法院慎重适用这一原则，“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时提请最高人民法院审核”。但无论如何，在合同履行过程中，非因不可抗力造成的、无法预见的、不属于商业风险的客观情况发生重大变化，导致继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，则当事人可以请求变更或解除合同。
《欧洲民法典草案》第3-3:104条“因障碍而免责”虽然没有采用不可抗力的措辞，但通过“障碍”这一更具有普遍性的措辞，规定了不可抗力债务免除规则。其第3-1:110条“法庭依情势变更而变更或解除”，则规定了因情势变更而减少或解除债务的规则。《欧洲合同法原则》第8:108条“因障碍而免责”和第6:111条“情势变更”制定了类似的规则。
《联合国国际货物销售合同公约》第79条没有采用“不可抗力”或“情势变更”的措辞，而是以“障碍”作为救济的条件，如果这种障碍在缔约时不在当事人控制范围内、无法合理预见、避免或克服，且这种障碍造成当事人不履行。《国际商事合同通则》第7.1.7条在标题部分仍采用了“不可抗力”的表述，但是在条款内容中也采用“障碍”措辞表述了相似的救济规则。
因此，疫情的爆发和持续传播依据适用的法律有可能构成对合同当事人构成不可抗力、情势变更或障碍。在区隔不可抗力和情势变更的规范语境下，二者的适用条件和适用范围存在着明显差别。不可抗力需要在缔约时不可预见、无法避免且不可克服，这种判断既要基于合同的约定内容，也要基于交易的性质。在发生不可抗力事件后，当事人经依法通知和证明，可以免除部分或全部合同义务，或迟延履行。情势变更则是因发生某种情形，基于这种情形对合同变更和解除的必要性予以评价，通过合同的变更或解除，从而维护合同的公平，避免因在缔约时无法控制、无法合理预见或避免的风险对当事人客以过重的义务，在这种评价过程中，技术重点是区分固有的商业风险，评价重点则在于公平性，程序上则要求当事人通过诉讼或仲裁来主张情势变更。情势变更适用条件显然更复杂，范围显然更窄，适用的具体情形也应该更为谨慎，而“对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则”。
适用不可抗力免除部分或全部合同义务，应该考虑：首先，当事人不能履行债务，是否是因为受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的。其次，应该考虑当事人是否因此而遇到不能克服、不能避免的履行障碍。即使是全球性的疫情爆发，也并非对任何合同、任何合同履行情形都构成不可抗力。房屋租赁合同在疫情发生前已经签订，但是在履行中承租人因为受疫情或者疫情防控措施影响无法充分实现房屋的经济价值，相比承租人因受影响（如封城）而无法接收房屋，显然二者是存在重大区别的，前者并不影响承租人履行支付租金的义务，后者则直接导致租赁标的物的交付无法完成。第三，应该考虑当事人是否履行了合同约定或法律规定的义务，当事人如果在不可抗力发生前就已经发生了迟延履行，则不得援引不可抗力而免责；在不可抗力发生后，当事人如果没有按照合同约定或法律规定履行通知和证明义务，或没有及时采取措施避免损失的扩大，则也不能免除相应的合同义务或责任。
情势变更与不可抗力仍然存在着较大差别，实际上仅可作为不可抗力规则的审慎的补充。不同于不可抗力是法定的免责事由，情势变更原则依靠法院或仲裁机构对具体的合同关系，依据公平原则进行保守而谨慎的评价。在构成不可抗力的情况下，并不需要适用情势变更原则，当事人已经可以实现免除部分或全部合同义务、延期履行义务的效果。仅在不构成不可抗力的情况下，即当事人并不是真正不能履行合同，而是因为新发生的客观情况使得当事人依约履行变得异常困难，要求其继续按照原合同约定履行，将出现显而易见的不公平。然而，何种情形构成“不公平”，涉及复杂的评价标准和体系，法院和仲裁机构对情势变更原则的适用显然应该更为谨慎。接受政府救济的承租人在通常情况下并不会因为疫情的直接影响而不能履行支付租金的义务，但如果其因为疫情或疫情防控措施失业而陷入经济上的困境，继续要求其按期、足额支付租金将导致其生活陷入重大危机，则法官或仲裁员就有可能通过情势变更原则而调整其租金支付期限、租金形式或租金金额。但是对于商铺承租人是否也可以适用这项规则，则有可能需要更为谨慎的判断。
这次疫情，对世界范围内的合同法律制度是一次重大考验，也引起了法律领域很多问题的讨论，有的甚至涉及到主权豁免等问题。有过多的讨论受到了政治争论的影响，也有一些知名的合同在政治争论的影响下，存在滥用不可抗力或情势变更而被变更或解除的嫌疑。政治化的法律问题讨论和法律适用状态，对任何国家、任何法律制度而言，都是一种遗憾。坚持法学的立场，在法治框架下讨论全球疫情对合同履行的影响，在疫情之中，尤其具有必要性和必然性。
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梁笑准，北京大成律师事务所合伙人，中国政法大学民商法学博士，2008–2010年曾受公派在法国孟德斯鸠大学（波尔多第四大学）研习合同法。